Podwykonawca, konsorcjum proszę o radę.

Przez: zwik_nile
Tematy: 10

Dodane: 2010-11-24 13:43:43

W dotychczasowej swojej pracy z takim przypadkiem jeszcze się nie spotkałem.
Naprawdę nie wiem do końca jak postąpić.
Firma X wskazuje siebie jako Wykonawcę w formularzy oferty a drugą firmę umieszcza jako podwykonawcę.
Zapisuje też, że występuje wspólnie o udzielenie zamówienia w końcowej części formularza oferty.
Do oferty dołącza dwa załączniki o zrealizowanych usługach swoich i podwykonawcy,
poza tym pełnomocnictwo konsorcjum i umowę konsorcjum. Co ważne, jako Wykonawca firma X
absolutnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Może mieli Państwo podobna sytuację? Proszę o opinie.



Przez: krafmag
Tematy: 74

Dodane: 2010-11-26 08:27:01

Nawet jeśli Wykonawca X nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, to jeśli jest w konsorcjum z tą drugą firmą i łącząc potencjały obydwu spełniają warunki, to wszystko jest OK.
W tym stanie faktycznym, który został opisany sam fakt, że wpisano jako podwykonawcę jednego z Wykonawców, nie ma większego znaczenia - wtedy bierzemy pod uwagę treść całej oferty i dołączonych do niej dokumentów (m.in. pełnomocnictwo i umowę konsorcyjne) i na podstawie tego możemy ocenić, że wykonawca X nie ubiega się samodzielnie o udzielenie zamówienia. Rzuc okiem na wyrok 1546/09 na str. 18 :)
Gdyby nie było umowy konsorcjum, to istniałoby prawdopodobieństwo, że Wykonawca X polega na zasobach innego podmiotu w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy, ale tutaj to nie ma miejsca.
Ogólnie, ja bym wezwał do złożenia wyjaśnień w kwestii tych wątpliwości na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy (trend w KIO jest taki, że w 99% przypadków, nawet gdy mamy prawie 100% pewności, warto zadać pytanie i wyjaśnić, bo wtedy dochowujemy należytej staranności:)
W przypadku jeśli odpowiedzą, że występują w konsorcjum, to można wskazać tę informację w formularzu ofertowym poprawiając inne omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy :) można asekuracyjnie też wskazać w zapytaniu, czy ewentualnie ten tzw. \"podwykonawca\" jest również podmiotem z art. 26 ust. 2b ustawy - jeśli tak to trzeba będzie wezwać do uzupełnienia informacji o udostępnieniu zasobów (np. pisemnego zobowiązania). Ogólnie trzeba wyjaśniać, wyjaśniać i jeszcze raz wyjaśniać;)



Przez: zwik_nile
Tematy: 10

Dodane: 2010-11-26 12:28:48

Nie wiem czy masz rację mówiąc, że podwykonawca jest tym samym co konsorcjant. Odpowiedzialność jest inna. ja zamierzam pójść w nastepnym kierunku, wezwać do uzupełnienia wykazu o usługach, bo skoro startuję jako Wykonawcafirmę X to załącznik biore pod uwagę tej firmy. Oni uzupełniają mi załącznik jako wykonawca X i wpsiują doświadczenie firmy Y z adnotacją, że powołują się na doświadczenie innego podmiotu właśnie z art. 26 ust2b. Umowa konsorcjum moge przecież traktować jako oświadczenie, lub inny dokument o przekazaniu doświadczenia. Moim zdaniem powołując się na doświdczenie osoby trzeciej różni się od powoływania się np. na potencjał techniczny. Doświdczenia nie można przekazać, więc ten podmiot musi brać udział w realizacji zamówienia. Tutaj bierze udział bo jest podwykonawcą. I moim zdaniem bedzie ok.


Przez: ugjabl
Tematy: 220

Dodane: 2010-11-26 12:45:33

Doświadczenie można przekazać - art. 26 ust. 2b \"Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia\" a zgodnie z wyrokami KIO nie musi byc nawet podwykonawcą niestety.
Myślę właśnie, że w Twoim przypadku Wykonawca nie do końca zrozumiał zagadnienie i dlatego powstał taki \"misz-masz\" w ofercie.
Uważam, że powinieneś wezwać Wykonawcę do wyjaśnień, celem rozpoznania - \"co autor miał na myśli\" :-) Powodzenia 



Przez: zwik_nile
Tematy: 10

Dodane: 2010-11-26 12:54:40

Oczywiście, ja doskonale wiem, że to nie jest działanie celowe, ale muszę jakoś z tego wybrnąć. Nie zgodzę się, że przy powoływaniu się na doświadczenie nie musi być podwykonawcą. Musi. Zacytuję fragment książki Pana Jacka Sadowego \"Prawo zamówień po zmainach.\" W  stosownych  sytuacjach  dla  wykazania  dysponowania  odpowiednimi  zasobami
konieczne może okazać się uczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji części zamówienia.  W szczególności może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego  Wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego.  (...) Należy wskazać, iż doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w  inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa  Doświadczenie  stanowi  indywidualny  dorobek  przedsiębiorstwa,  na  który  składa  się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej  W  tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsiębiorstwa  Stąd też,  dla  wykazania  dysponowania  odpowiednimi  zasobami podmiotu  trzeciego  przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia  Powyższe wiąże  się  z  zagadnieniem podwykonawstwa w  zamówieniach publicznych definiowanego jako wykonanie części zamówienia publicznego przez podwykonawcę na rzecz generalnego wykonawcy.\"



Przez: ugjabl
Tematy: 220

Dodane: 2010-11-26 13:00:42

Tak, tak, taka jest interpretacja UZP, jednak KIO jest innego zdania a w zamówieniach Wykonawca idzie do KIO a nie UZP.  Wyrok KIO z dnia 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/1265/10  - (...) \"Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia innych podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wykładania literalna tego przepisu ustawy Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości, że ustawodawca dopuścił także możliwość powoływania się w postępowaniu przez wykonawcę - w ramach spełniania warunków udziału w tym postępowaniu - na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iż faktycznie wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i nie powinny być przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa, ustawodawca dał wykonawcom prawo powoływania się w postępowaniu o zamówienie publiczne na know-how tych trzecich podmiotów, czyli ich wiedzę i doświadczenie. Przepis art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp wyraźnie też uniezależnia prawo powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim, („niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków”). Podstawę powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji zamówienia. Jako szczególny przykład takiego dowodu ustawa Pzp wskazuje na pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym zakresie jest zatem to, aby podmiot trzeci złożył pisemne oświadczenie, zawierające określone zobowiązanie tego podmiotu.
Problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie odnosi się do zakresu tego zobowiązania. Art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wskazuje jedynie, że zobowiązanie to odnosi się do oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość posługiwania się na równych zasadach wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zdolnością finansową podmiotu trzeciego, ustawodawca dopuścił również możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nabytą przy wykonywaniu pewnych zleceń. Tak więc zasoby te w postaci know-how jakiegoś przedsiębiorstwa mogą być wykorzystane przez wykonawcę w ramach potwierdzenia spełniania podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, jeśli w okresie realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie, konieczne okaże się korzystanie z tego doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to zatem, że wykonawca powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego będzie korzystał z know-how tego podmiotu w okresie realizacji zamówienia.
Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy w postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) -oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istniej praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócić należy również uwagę na to, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie posługuje się wprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie też ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp -art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca świadomie korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie użył określenia „podwykonawca”, dając także z mocy prawa szerszą możliwość wykorzystania przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Warto również zwrócić uwagę na określenia, jakimi posługuje się ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem, że wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” - a więc zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia know-how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez czuwanie w toku realizacji zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych w danym przypadku technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa itp.
Z drugiej zaś strony ustawodawca posługuje się także określeniem: „oddanie zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem w tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a jedynie o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera się na literalnej wykładni przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie pewności prawa stanowionego. Izba ma świadomość ewentualnych zagrożeń wynikających z przyjęcia wprost za przepisem prawa, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne również miał taką świadomość niemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego w ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego.
Uwzględniając dokonaną wykładnię przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przedłożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego zobowiązania podmiotów trzecich, na których doświadczenie Odwołujący powoływał się w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, są wystarczające dla potwierdzenia spełniania tychże warunków przez Odwołującego\" - to niewielki wycineczek :-)



Przez: asia
Tematy: 85

Dodane: 2010-11-26 14:31:00

Ja uważam, że jest to konsorcjum skoro wykonawca podjął wysiłek i sporządził umowę konsorcjum (choć nie jest wymagana na tym etapie postępowania) i załączył wraz z pełnomocnictwem ustanowiajacym lidera konsorcjum. Jeżeli jest to konsorcjum warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt. 2-4 pzp, mogą być spełnione łącznie przez wykonawców wspólnie ubiegajacych się o udzielenie zamówienia natomiast każdy z wykonawców z osobna musi spełnić warunek z przepisu art. 24 pzp tj. nie podlegać wykluczeniu z postępownaia o udzielenie zamówienia. Bezspornym jest fakt, że wykluczenie z postępownaia chociażby jednego członka konsorcjum eliminuje bowiem z postępowania całe konsorcjum. W myśl art. 141 pzp wykonawcy wspólnie ubiegajacy się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy zawartej w wyniku zamówienia publicznego i za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania. 
Natomiast wykonawca umieszczajac członka korsocjum jako podwykonawcę, może miał na myśli jedynie fakt, że podmiot ten będzie brał udział w realizacji części zamówiania. 
Radzę przed podjęciem jakichkolwiek czynności dobrze wczytać się w umowę konsorcju!



Przez: krafmag
Tematy: 74

Dodane: 2010-11-26 15:11:48

Przy całym szacunku dla komentarza wydanego pod redakcją Pana Prezesa UZP, ale radziłbym czytać wyroki KIO, niż opierać się na argumentacji UZP - bo w ostatecznym rozrachunku to ta ostatnia rządzi, a UZP może postać z bokuwink


Przez: zwik_nile
Tematy: 10

Dodane: 2010-11-27 00:31:53

Oczywiście czytam wyroki KIO, w tym względzie jednak nie znalazłem wyroku wcześniej. Dziękuję. Teraz pozostaje nam opowiedziec się jak zwykle po jednej stronie. Gdy zacząłby to interpretowac prawnik, wykładnia byłaby jeszcze inna.:) Ja tylko dalej mam wątpliwości jak mogę zawrzec umowę z wykonawcą czyli kosorcjum jak w formularzu oferty wykonawcą jest tylko firma X i w dodatku podpisany tylko przez właścicili firmy X:( Powołanie się na art. 26 ust.2b moim zdaniem było a może i jest najlepszym wyjściem z sytuacji  dla mnie i dla firmy X która by to zrobiła, wiedząc, że poprostu osoba przygotowująca ofertę pomyliła pojęcia.


Przez: krafmag
Tematy: 74

Dodane: 2010-11-29 10:11:26

Napisał/a: zwik_nile
Oczywiście czytam wyroki KIO, w tym względzie jednak nie znalazłem wyroku wcześniej. Dziękuję. Teraz pozostaje nam opowiedziec się jak zwykle po jednej stronie. Gdy zacząłby to interpretowac prawnik, wykładnia byłaby jeszcze inna.:) Ja tylko dalej mam wątpliwości jak mogę zawrzec umowę z wykonawcą czyli kosorcjum jak w formularzu oferty wykonawcą jest tylko firma X i w dodatku podpisany tylko przez właścicili firmy X:( Powołanie się na art. 26 ust.2b moim zdaniem było a może i jest najlepszym wyjściem z sytuacji  dla mnie i dla firmy X która by to zrobiła, wiedząc, że poprostu osoba przygotowująca ofertę pomyliła pojęcia.

Ale różnica dla Zamawiającego będzie zdecydowana - Tobie bardziej opłaca się wyjaśnić to na podstawie art. 87 ust. 1 PZP i wpisać go do oferty (i tym samym do umowy) jako czlonka konsorcjum - pamiętaj, że odpowiada tylko wykonawca - podmiot z art. 26 ust.2b nie ponosi odpowiedzialności wobec zamawiającego. Jeśli go wpiszesz jako członka konsorcjum, to zamawiający jest lepiej zabezpieczony, bo odpowiadają wobec niego solidarnie aż dwaj wykonawcy i od każdego będzie mógł dochodzić roszczeń.
Jeśli już uprzesz się, żeby traktować go jako podmito, to i tak musisz wezwać do przedłożenia np. pisemnego zobowiązania do udostępnieniu zasobów. Jedyną korzystną sytuacją z traktowania ww. spółki jako podmiotu jest tylko to, że jeśli podlegałaby wykluczeniu jako wykonawca, to już jako podmiot nie będzie (chyba, że żądałeś dokumentów dla Podmiotu). Ale obawiam się, czy to nie będzie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy na siłę będziesz starać się \"przepchnąć\" jednego wykonawcę.
Tak czy owak koniecznie musisz wyjaśnić tę kwestię wink


(Strona 1 z 2)